方某因买卖祖传秘方咳喘药，被指控涉嫌非法经营罪。控方的指控逻辑：其一，药品是指用于预防、治疗、针对人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，案涉物品从包装、宣传上看，可认定为药品，被告人也将之当作药品就进行销售；其二，被告人在明知销售药品需办理《药品经营许可证》，在未办理该证的情况下，销售案涉药品。因此，方某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，构成非法经营罪。
《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《药品管理法》（2019年）第五十一条：“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”《药品管理法》是全国人大常委会制定的，符合“国家规定”的法律层级。表面上看，控方认为方某的行为构成非法经营罪，逻辑上也成立。
分析方某销售祖传秘方咳喘药的行为，是否构成非法经营罪，不能脱离其主客观相统一的基本事实。可以确认的基本事实是：方某明知涉案的祖传秘方中药由桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根组成，仍然销售这些中草药。这种行为是否属于非法经营？
一、卖桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根及其混合物不属于法定非法经营的情形。
（一）《刑法》中规定的四种法定非法经营行为
《刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
（二）方某的行为不属于《刑法》明确的非法经营行为。
案涉桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根及其混合物，不属于“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不成立“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”的非法经营行为。案涉祖传秘方咳喘药不属于“经营许可证或者批准为文件”，不成立“（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”的非法经营行为；也不属于“（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”的非法经营行为。
综上可以发现，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，现行法律及相关司法解释对非法经营的行为做出了明确的列举性规定，其中并没有列明无证卖桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根的植物粉末的行为或者说卖这种中草药粉末的行为构成非法经营罪。
二、桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根及其混合物，不属于专营、专卖、特许经营物品，无《药品经营许可证》销售这些物品，不侵犯非法经营罪所保护的特许经营秩序法益。
“作为1997年刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪之一的非法经营罪所保护的具体法益，应当是关乎国计民生的特许经营秩序，而不能扩大等同为其同类法益——市场秩序。无论是专营专卖或其他限制买卖的物品，经营许可证或者批准文件，还是非法经营证券、期货、保险业务，非法从事资金支付结算业务，刑法规制的目的均在于，保障行政许可法等前置法所确立并保护的行政特许经营制度的正常实施和行政特许经营秩序不受侵犯。仅扰乱市场秩序而未侵犯特许经营管理秩序的，如恶意抬高地区房价的“炒房行为”，虽然扰乱了市场秩序，但并不涉及违反特许经营管理规定，不能构成本罪。”
例如，根据《食盐专营办法》第二条规定：“国家实行食盐专营管理。”又如，《烟草法实施条例》第二条规定：“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。”第六条规定：“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。”
本案中，认定非法经营药品应当是违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，即应当是专营专卖的，但显然，桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根及其混合物并不是专营专卖的，只是用于中药调配，不由国家垄断经营、不由国家定点生产，不由销售商定点进货；不是实行特殊管理的限制买卖物品。因此，销售桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根及其混合物不能认定违反特许经营制度的非法经营药品行为。
三、即便认定案涉祖传咳喘药属于药品，方某无证销售药品，不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪。
方某销售桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙根及其混合物（即案涉案涉祖传秘方中药）的行为，是否构成非法经营犯罪，需考虑其是否属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。虽然无证经营，但尚未严重扰乱市场秩序的行为，不构成非法经营罪。
如，2018年12月19日最高人民法院【关于发布第19批指导案例的通知】(<2018>338号)中的指导案例97号，王力军非法经营再审改判无罪案中的裁判要点“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”
（一）无证销售药品的行为，是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，没有司法解释作出明确规定
《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）：“三、对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第七条规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”根据该司法解释，方某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，可构成非法经营罪。
但是，法释〔2014〕14号司法解释已经于2022年3月6日被废止。2022年3月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2022）施行，将法释〔2014〕14号司法解释第7条关于非法经营罪的规定删除。因此，无证销售药品的行为，是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定。
（二）从程序上，这属于法律适用问题，应逐级向最高人民法院请示。
根据《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）：“三、对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
对于未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，能否依据《刑法》第225条第4项的规定适用非法经营罪，属于“有关司法解释未作明确规定的”情形，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
这种观点也是最高人民法院法官的主流观点。喻海松明确提出：“《新解释》删去《2014年解释》第7条关于非法经营罪的规定，司法实务对此可能会作不同解读。本文主张，至少应当认为，对于未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，能否依据《刑法》第225条第4项的规定适用非法经营罪，属于《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）所规定的‘有关司法解释未作明确规定的’情形，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
（三）在最高人民法院的新司法解释出台前，未取得许可经营药品的行为不应以非法经营罪定罪处罚。
例如《人民司法（案例）》刊发的《未取得许可经营药品的刑法规制》一文中，明确提出“未取得许可经营药品的行为不应以非法经营罪定罪处罚”。主要理由如下：
第一，刑法修正案（十一）对未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，专门规定了妨害药品管理罪。对于不符合妨害药品管理罪入罪条件的未取得许可经营药品行为，易言之，如果经营的药品符合国家药品标准，不足以严重危害人体健康，那么该行为本就不符合妨害药品管理罪，转而却要适用刑罚更重的非法经营罪，最高可判处有期徒刑15年，这既会架空妨害药品管理罪的适用，导致妨害药品管理罪形同虚设，进而淹没了刑法增设本罪的旨趣，又会造成比较突出的罪刑倒挂问题，不符合罪责刑相适应的刑法基本原则的要求。
第二，对于未取得许可经营药品的行为，如果继续保留非法经营罪的适用，那么对于虽然是无证经营但涉案药品是真药甚至是好药的，继续以非法经营罪论处就会出现与社会公众朴素正义观不相符的判决结果。当然，对此类案件不以非法经营罪论处并不意味着不处罚，符合妨害药品管理罪的，可以按照妨害药品管理罪定罪处罚，如果未取得许可经营的药品是假药或劣药的，则可以按照刑罚更重的生产、销售、提供假药罪或生产、销售、提供劣药罪论处，不构成犯罪的，还可以作行政处罚处理。
（四）从实体上，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当与《刑法》非法经营罪明确列举的前三项行为相当。
认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应有必要的限定。与非法经营罪明确列举的前三项行为比对分析，案涉中药粉末不属于《刑法》第二百二十五条规定的专营、专卖物品，也不属于限制买卖的物品。构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：其一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必要前提；即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是与未经许可经营专营、专卖或限制买卖物品等具有相同性质的行为，侵害的法益应当相同。其二，严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性；严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。
具体而言，本案方某的行为，不具有与非法经营罪相当的刑事违法性、社会危害性与应受刑事处罚的必要性：
1、刑事违法性上看，方某没有办理药品经营许可证而销售祖传咳喘药，即便违反了《药品管理法》的相关规定，但行政违法并不等同于刑事违法，是否构成犯罪还要看其行为是否符合定罪的特征和构成要件。
2、严重社会危害性上看，入罪行为应具有与《刑法》第二百二十五条规定前三项规定行为严重程度相当的社会危害性，严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。本案方某销售祖传咳喘药，虽然没有取得许可，形式上属于违法经营。但该行为没有影响到国家中药的购销市场秩序、安全，并未严重扰乱市场秩序、情节严重的程度与非法经营罪的社会危害性相当。
3、应受刑事处罚的必要性上看，方某主观上不知道祖传咳喘药中含有西药成分，只知道其中的是桔梗、半夏、甘草、桑白皮、虫夏草、野生虎奶粉、野生凤仙花这些传统的中药，客观上没有囤积居奇、获取暴利，也没有严重影响他人身体健康，没有应受刑罚处罚的必要性。
