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中药领域的涉刑风险(三)中成药、中药配方与传统偏方

发布时间:2023-05-15 阅读:2286


中成药、中药配方与传统偏方,这是在中药领域争议最大的三个板块。

一、关于中成药

中成药在本质上还是属于中药配方,只不过其并非采取传统即时煎煮形式,而是以片剂、膏、冲剂、口服液等便于服用的西药制品形式进行商品化后的产物。根据《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国中医药法》《中华人民共和国药品管理法实施条例》《药品注册管理办法》《中药注册管理专门规定》等法律、法规和规章,中成药适用我国的药品注册制度,也就是说只有在我国经过正规注册登记的,才能被认定为是法律意义上合法的中成药。

换而言之,如果生产、销售、提供一个未经正规审批注册登记手续的预包装中成药,即使该中成药的成分符合药理,无毒无害,甚至具有一定程度的医疗作用,但其依然可能构成《刑法》第一百四十二条之一的【妨害药品管理罪】。

而如果只是单纯将中药材磨粉或者切粒切段,只是改变其物理形态,我们认为仍应当认定为是中药材,而非中成药。

二、关于民间偏方与中药配方

民间偏方本质上也是一种中药配方,只是正如前文所述,只有注册医师和药师才能进行治疗和开具处方。因此如果是没有注册医师资格的人实施开具中药配方的行为,则其极可能会被认定为属于非法行医。

而社会大众最关注的,其实就是所谓“民间偏方涉嫌诈骗的问题”,根据我们的办案经验,这种案件一般可能具备以下几个案件要素:

1、涉案企业或者涉案个人,多数会背靠一定的医疗背景,比如说与医院、医疗机构、药厂、药店、医馆等等;

2、涉案产品一般不会以“民间偏方”为噱头,取而代之的是会宣传自己的产品是“百年家族传承”“古方炼制”之类的;

3、为了更容易让产品形成符合民众对“中药”概念的认知,涉案产品多数不会制成西药药丸的形式,但同时为了掩饰其真实成分,引起其一般不会以药材药包的形式出售,而多数会是做成冲剂颗粒或者口服汤药的形式;

4、如果涉案企业或者为了追求口碑,以求消费者回购,其一般会将对应药效的西药成分加入涉案产品的中药原材料中;

5、如果涉案企业或者人员不考虑服用效果的话,其多数会以廉价的、常见的中药材原料冒称贵价药材原料;

6、涉案药品的原料成本往往不合理地远低于其售价;


三、关于民间偏方涉嫌假药的司法解释解读

《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条:

“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品,数量不大,且未造成他人伤害后果或者延误诊治的,或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为,不应当认定为犯罪。

对于是否属于民间传统配方难以确定的,根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见,结合其他证据作出认定。”

关于上述司法解释,我们作出如下解读:

1、本条解释所规定的是“不应当认定为犯罪”而非“可以不认定为犯罪”由此可知,这是民间偏方的刑事免责事由;

2、这里的刑事免责,是应该区分适用罪名的,免责的应该是【生产、销售、提供假药/劣药罪】及【妨害药品管理罪】,而不包括前述的【诈骗罪】,原因是本条司法解释所规定的刑事免责是以“未造成他人伤害后果或者延误诊治”为条件的,这与【假药/劣药罪】以及【妨害药品管理罪】所保护的法益所相适应,而【诈骗罪】是以“虚构事实、隐瞒真相”为行为模式,其所保护的法益是公私财物的所有权,与本条司法解释所规定的免责条件并不相符,因此本条免责事由一般不适用于【诈骗罪】;

3、要符合刑事免责的要求,“数量不大”“未造成他人伤害后果或者延误诊治”这两个条件必须同时符合,而并非任一符合即可;

4、要适用本条免责事由,必须以涉案药品被认定为“民间传统配”为前提,而问题在于,并非所有涉案药品的配方都可以被认定为“民间传统配”,涉案药品是否属于“民间传统配”这是一个待证事实,是需要被证明的,正如本条解释的第二款,如果侦查机关无法确认涉案药品是否属于“民间传统配”则应依法由有资质的单位部门出具认定意见,予以确认其性质。


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